Carta de intenciones en el inicio de las negociaciones
Las empresas que aguanten la crisis pueden, incluso, salir reforzadas: podrán adquirir empresas competidoras, o empresas que utilicen canales de distribución similares y con las que puedan aprovechar sinergias.
Redactado por Apuntes&Consejos
Carta de intenciones
Negociación. A la hora de adquirir un negocio es habitual que tras los primeros contactos las partes acuerden la firma de una “carta de intenciones” (LOI o Letter of Intent en inglés). Este documento se plantea con el fin de establecer aspectos clave para el caso de que se formalice la venta, así como para guardar confidencialidad sobre las negociaciones y los documentos intercambiados. Pero conviene estar atento, ya que el redactado puede esconder obligaciones que vayan más allá de ese compromiso general de guardar secreto.
Que no obligue a comprar. Aunque se denomine “carta”, el documento puede esconder un verdadero compromiso de compra:
- Es habitual que estas cartas no se firmen desde el principio, sino tras unas negociaciones previas. En ese caso es más fácil que incluyan cláusulas que den a entender que ya hay acuerdo sobre el objeto y el precio, y que la venta se realizará cuando el comprador compruebe ciertos extremos (por ejemplo, que la empresa está al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social y con Hacienda, o que no existen incidencias en el cumplimiento de los contratos vigentes).
- En este contexto, estas comprobaciones serían una simple “condición” para la compra, por lo que, una vez cumplidas, el vendedor podría exigir la ejecución de la venta.
Recuerde, además, que para que exista un contrato no es necesario que el precio esté determinado: basta que éste sea determinable según unos parámetros ya pactados.
Mención expresa
Por tanto, como adquirente le conviene asegurarse de que en el documento sólo se compromete a estudiar la posibilidad de realizar la compra, y nada más.
- Fije un plazo máximo para las negociaciones, y pacte que las dos partes puedan finalizarlas anticipadamente con un simple preaviso, sin alegar ninguna causa ni pagar ningún tipo de indemnización.
- Compruebe que no existen compromisos de compra, ni siquiera condicionados (como los señalados anteriormente). Indique de forma expresa que la firma del documento no le obliga a realizar la operación.
Ello no implica que la carta de intenciones no pueda incluir pactos vinculantes (como la obligación de confidencialidad). Pero debe quedar claro que las cláusulas relativas a la propia realización de la venta y sus condiciones (precio definitivo y condiciones de pago, por ejemplo) no son vinculantes, y que quedan sujetas a lo que las partes acuerden durante el proceso de negociación.
Contenido concreto
Objeto. Este acuerdo preliminar sí debe indicar las unidades de negocio cuya adquisición se plantea (o si se trata de toda la empresa), incluyendo los elementos personales y materiales que formarían parte de dichas unidades. Por ejemplo:
| En las Unidades de Negocio que formarían parte de la operación figurarían: • Las carteras de clientes y de productos. • Los activos –tangibles o intangibles– adscritos a la producción de los correspondientes servicios, excepto los inmuebles desde los que se desarrollen sus actividades, que quedarían al margen de la transacción. Por lo que respecta al personal adscrito a dichas Unidades de Negocio, sólo interesaría la continuidad de aquellas personas ligadas directamente a la actividad de producción de los productos o servicios que ofrecen. |
Valoración y forma de pago. Asimismo, suele incluirse la valoración que se toma como punto de partida, de forma que la valoración definitiva quede sujeta al resultado de la revisión – due diligence – realizada por el comprador. Y también se suele indicar la forma de pago:
| En el momento de cierre de la operación se abonaría un primer importe de ..... euros. El resto sería satisfecho, por partes iguales, a los ..... y a los ..... meses del cierre de la operación, siempre que la Cifra de Negocios del ejercicio originada por las Unidades de Negocio adquiridas no fuera inferior a la Cifra de Negocios del ejercicio anterior. En caso contrario, el monto de los respectivos pagos aplazados se reduciría en la misma proporción en que se hubiera reducido la Cifra de Negocios respecto al año anterior. |
Personal. Otra cláusula habitual se refiere a los compromisos personales que, en su caso, se exigirían a los vendedores o a los empleados clave de la empresa objeto de la transacción (obligación de no competir durante un plazo determinado, compromiso de permanencia en la empresa tras el cierre de la venta...):
| La operación está condicionada a que ..... (por ejemplo, el director general de la empresa) se integre en la estructura de ..... (empresa compradora) a través de un contrato que recogería, entre otros posibles puntos, los siguientes: • Garantías, dentro de las posibilidades del marco legal, para su permanencia en ..... hasta ..... • Una remuneración compuesta de: a) una parte fija de cuantía similar a la que actualmente está disfrutando en ....., por diferentes conceptos; y b) una parte variable de hasta el .....% de la parte fija, en virtud del grado de cumplimiento de los objetivos anuales que se establecieran. • Igualmente, ..... disfrutaría de los mismos beneficios de los que puedan disfrutar los integrantes de la Dirección de ..... (empresa compradora). |
Sin obligación. Y para que quede claro que el documento no es una obligación firme de compra, conviene enfatizar este extremo de forma específica. Por ejemplo, indicando que la compra deberá ser autorizada por el órgano de administración de la empresa adquirente (a la vista del resultado de la due diligence practicada y sin que el resultado de ésta condicione la decisión de dicho órgano).
Acuerdo de confidencialidad
Vinculante
Redacción aparte. Lo que sí que es vinculante es la obligación de confidencialidad que la parte compradora ha de guardar respecto a los documentos y datos a los que acceda durante la revisión y negociación (o incluso respecto a la propia intención de la parte vendedora de vender su negocio). Por eso es frecuente que esa obligación se pacte en un documento específico, al margen de la carta de intenciones.
En este caso es el vendedor el más interesado en firmar este documento, ya que si la operación no se formaliza habrá entregado una información muy valiosa a un potencial competidor.
Contenido. Además de establecer qué se considera confidencial, en este documento conviene pactar los siguientes extremos:
- Uso. Debe indicarse que la parte que recibe la información sólo podrá utilizarla para la finalidad para la que se le entrega, que deberá guardar secreto y que no podrá cederla ni revelarla a terceros sin el consentimiento de la otra parte.
- Plazo. A la parte vendedora le interesa que el compromiso de confidencialidad tenga carácter indefinido, o una duración lo suficientemente amplia como para que una eventual revelación ya no le perjudique.
- Devolución. También debe indicarse que cuando acabe la negociación la parte vendedora podrá exigir la devolución o destrucción de cualquier información o documentación facilitada, y que la otra parte se compromete a no conservar ninguna copia.
Es habitual preparar una relación de los documentos concretos que se entregan e incorporarla al contrato como anexo, haciendo constar que la otra parte los recibe en ese mismo acto.
También es habitual incorporar en dichos documentos un sello que indique expresamente que se trata de “documentación confidencial”.
Incumplimiento
Indemnización. Si la parte compradora incumple su compromiso de confidencialidad, la parte vendedora podrá reclamarle una indemnización por los daños y perjuicios que ello le pueda suponer. En este sentido:
- En general, podrán reclamarse los daños y perjuicios que puedan acreditarse, y que incluirán tanto el “daño emergente” como el “lucro cesante”.
- Ante la dificultad de demostrar la cuantía de los daños sufridos, es totalmente lícito que en el contrato ya se pacte expresamente el importe de la indemnización que, en caso de incumplimiento, podrá reclamarse.
La indemnización a tanto alzado fijada en el contrato será exigible si el incumplimiento es total. Si el incumplimiento es parcial, el juez puede “moderar” el importe pactado[CC, art. 1154; TS 12-07-2018].