Cambio en las reglas de la subcontratación tras la sentencia del TS del 29 de diciembre

Hasta ahora la jurisprudencia venía admitiendo que el contrato por obra o servicio determinado pudiera ajustar su duración a la de la contrata, pero este criterio es abandonado por la sentencia recién publicada.

En ella se dirime sobre una empresa que tiene una contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura por medio de contratos de obra o servicio a la actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente ; de esta manera, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Por lo que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal .

En la sentencia se señala que quienes ofrecen servicios a terceros, desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio debe atender.

Carácter excepcional del contrato por obra o servicio

En la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, se pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, pero en muchos casos, no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa.

La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo, porque la duración determinada del mismo debería estar justificada por la particularidad de la obra o servicio, siempre que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual de la actividad de la empresa.

Pero en este caso, no puede definirse ni delimitarse una actividad empresarial que consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros . Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET.

Es por esto que el TS cambia su criterio y considera necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo sobre que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal. Además la sentencia declara que resulta difícil seguir manteniendo que la empresa pueda apoyar la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

¿Cuándo se puede considerar como temporal un contrato de obra o servicio?

Según nos recuerda la Sala Tercera del TS que ha dictado la sentencia, para que se pueda considerarse como temporal un contrato de obra y servicio, es necesaria la concurrencia de las siguientes condiciones:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;
b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta ;
c) Que en el contrato se especifique e identifique, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;
d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

En peligro la garantía de calidad del trabajo

Existe un riesgo de que esta contratación temporal, automatizada en atención al mero mecanismo del tipo de actividad, pueda llevar a situaciones de puesta en peligro de la garantía buscada por el Derecho de la Unión Europea, de mejorar "la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación" y el establecimiento "de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" (Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999).

Como recuerda la sentencia, en este tipo de empresas, cuya actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el de las relaciones laborales con contratos de trabajo de duración indefinida que son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a que la existencia de contratos indefinidos sea anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión .

Existen otros instrumentos para atender la variabilidad de las necesidades de la empresa

Determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Pero tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales. Como recuerda la Sentencia, la previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de la jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo, ...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa a la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata (STS/4ª de 1 febrero 2017 -rcud. 1595/2015-).