Cotización de familiares que convivan con el empresario

Cotización de familiares, en general: en el RETA

No son trabajadores. En general, la prestación de servicios por parte de familiares que convivan con el empresario y estén a su cargo está excluida de la legislación laboral. Esto significa que la cotización de familiares contratados debe realizarse en el Régimen de Autónomos (RETA) [ET, art. 1.3.e; LGSS, art. 12]. A estos efectos:

• Se consideran familiares el cónyuge y los descendientes, ascendientes y demás parientes hasta el segundo grado, inclusive por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción.
• El requisito de “convivencia” se puede probar con el certificado del padrón.
• “Estar a cargo” se entiende como depender económicamente del pariente con el que se convive[TS 13-03-2001].

Contratación. Así pues, si un empresario persona física o un socio que posee el control efectivo de una sociedad desea contar con su cónyuge, hijos, padres, hermanos, nietos, abuelos, cuñados o suegros con quienes conviva en el mismo hogar para realizar tareas en su negocio, deberá dar de alta a dichos familiares en el RETA.

Excepciones: en el Régimen General

Si son trabajadores. La ley considera que en el trabajo de familiares que conviven no se dan los requisitos de dependencia y ajenidad que sí se dan en una relación laboral ordinaria. No obstante, admite prueba en contrario. Por tanto, si se desea que los familiares tengan un contrato de trabajo y que coticen en el Régimen General como cualquier otro empleado, se debe poder acreditar la laboralidad de la prestación de los servicios (un horario, un salario según convenio, la falta de convivencia con el empresario...).

Se consideró que había una relación laboral entre familiares en un caso en el que el trabajador no convivía con el empresario, no dependía económicamente de él y prestaba servicios con la oportuna retribución[TSJ País Vasco 29-03-2011].

También se consideró laboral la relación en un caso en el que el hijo del empresario percibía un salario por los servicios prestados para la empresa del padre[TSJ Murcia 25-11-2002].

Aunque no haya convivencia, también se puede considerar la relación como un trabajo de familiares (con cotización en el RETA) si falta dependencia, ajenidad... Ahora bien, la convivencia es un indicio que refuerza la falta de laboralidad.

Hijo menor de 30 años. La regla general indicada (conforme los familiares del empresario deben cotizar en el RETA) se excepciona cuando se trata de hijos menores de 30 años. En este caso[LGSS, art. 12.2]:

• El empresario podrá darlos de alta en el Régimen General, incluso aunque convivan con él.
• Ahora bien, el hijo quedará excluido de la protección por desempleo.

Esta regulación también se aplica a la contratación de hijos mayores de 30 años que convivan con el empresario y que tengan especiales dificultades de inserción laboral (bien por tener una discapacidad intelectual reconocida igual o superior al 33%, bien por tener una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%).

El hijo se ha casado

Explicación. Fíjese que la laboralidad de los servicios y, en consecuencia, el encuadramiento de los familiares en la Seguridad Social depende decircunstanciascomo la convivencia en el mismo domicilio, la independencia económica, la existencia de vínculo conyugal... Por tanto, cualquier cambio en dichascircunstanciaspodría conllevar ajustes en la forma de cotizar.

Ejemplo 1. Por ejemplo, en un matrimonio ambos cónyuges son socios de una sociedad mercantil en la que contrataron a su hijo cuando estaba soltero y vivía con ellos. Por ello, su hijo empezó a cotizar en el RETA. Si éste se casa y deja de haber convivencia:

• El hecho de que ahora ya no haya convivencia no conlleva por sí solo la laboralidad. Es decir, para tramitar su alta en el Régimen General se deberá acreditar igualmente que se cumplen las notas de dependencia y ajenidad de un contrato [LGSS, art. 136.1; ET, art. 1.1.].
• Si el hijo tiene 30 años o más y causa alta en el Régimen General, pasará a cotizar por desempleo. Ahora bien, a los efectos de acceder a una posible prestación por desempleo, el SEPE comprobará la situación.

Matrimonio con un trabajador

Ejemplo 2. Si una persona posee el 50% del capital de su empresa y contrae matrimonio con un trabajador, se presumirá que éste también pasa a ostentar el control de la SL. A estos efectos, dicha presunción existe si una persona posee el 50% del capital sumando sus participaciones y las de su cónyuge y familiares hasta el segundo grado que convivan con ella[LGSS, art. 305.2.b]. En principio, por tanto, el trabajador con el que se contraiga matrimonio deberá empezar a cotizar en el RETA.

Si, en lugar de tratarse de una SL, el empresario es un autónomo persona física, el alta en el RETA procedería como familiar colaborador.

Si la situación se produce a la inversa y la pareja se divorcia, la persona que no sea socia deberá empezar a cotizar en el Régimen General si, pese al divorcio, sigue prestando servicios (ya que habrá dejado de tener el control de la sociedad).

Prueba en contrario. Ahora bien, dicha presunción de control admite prueba en contrario. Por tanto, si se acredita que el cónyuge no posee el control de la sociedad, podrá seguir cotizando en el Régimen General. Por ejemplo:

• Si antes del matrimonio ambas partes pactan un futuro régimen matrimonial de separación de bienes, podrán acreditar que el cónyuge mantiene su independencia económica y que es el socio quien sigue teniendo el control de la sociedad[TSJ Madrid 15-04-2014].
• Si el cónyuge firmó un contrato de trabajo ordinario en su día y, tras el matrimonio, sigue prestando sus servicios con normalidad y cobrando la misma nómina que venía percibiendo, podrán acreditar que no se ha producido un cambio en suscircunstanciasy que sigue siendo un trabajador por cuenta ajena[TSJ Andalucía 26-09-2018].

Se hacen pareja de hecho

Ejemplo 3. Un autónomo tiene contratada como trabajadora por cuenta ajena, en el Régimen General, a su pareja sentimental. Si se inscriben como pareja de hecho, tenga en cuenta:

• En el caso de parejas de hecho no opera la presunción de no laboralidad de los trabajos familiares. Por tanto, el encuadramiento se debe realizar en el Régimen General, siendo quien lo discuta quien deberá probar la ausencia de dependencia y ajenidad.
• Si lo que se pretende es que ambos se encuentren de alta en RETA, la solución puede ser constituir entre los dos una comunidad de bienes o una sociedad civil, de manera que ambos socios deberían estar dados de alta en el RETA (así obliga la ley[LGSS, art. 305.2.d]).

La constitución de este tipo de sociedades es muy simple, al igual que su mantenimiento, con un coste reducido. Acudir a una SL, en cambio, conllevaría mayores gastos de constitución y mantenimiento.

Crisis matrimonial

Ejemplo 4. El cónyuge de un empresario ha trabajado como autónomo colaborador en su negocio. Si se produce una crisis matrimonial y éste pretende prescindir de sus servicios[TSJ Castilla-La Mancha 01-12-2016]:

• En este caso, al no haber ninguna relación laboral entre las partes, el cónyuge no tendrá derecho a ningún tipo de indemnización laboral como consecuencia de la extinción. Sólo tendrá derecho a indemnización si hubieran pactado alguna compensación de carácter mercantil (lo que no es habitual).
• Ello sería así, salvo si el cónyuge acredita que estaba mal encuadrado y que su prestación de servicios era verdaderamente un trabajo por cuenta ajena. Por ejemplo, si logra acreditar que se sujetaba a un horario, a unas instrucciones, que percibía un salario... (es decir, que se daban las notas de dependencia y ajenidad). En tal caso, tendría derecho a reclamar por despido como cualquier otro trabajador.