Externalizar la publicidad no exime a las empresas de su obligación de excluir a los clientes que no quieren recibirla.

El Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que la externalización de las campañas publicitarias no exime a las empresas de su obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho de sus clientes a no recibir publicidad.

Por eso, el tribunal confirma una multa de 40.001 euros a Mutua Madrileña Automovilista porque la publicidad de sus seguros le llegó por el correo electrónico en una campaña de marketing externalizada, a un cliente que había pedido de forma expresa y reiterada que no se le mandasen publicidad.

Lista Robinson

El cliente contaba con dos cuentas de correo electrónico inscritas en la Lista Robinson que es un servicio de exclusión publicitaria, y sólo autorizaba a la compañía a que utilizase sus datos personales en lo que resultase imprescindible para el desarrollo de la relación contractual, excluyendo los “tratamientos con fines publicitarios o de prospección comercial, “la realización de segmentaciones”, “estudios de marketing” o “campañas publicitarias”.

Después de su suscripción a la Lista Robinson el cliente siguió recibiendo correos de la Mutua durante 9 meses. Así que el 23 de octubre de 2012, envió un correo a la Mutua Madrileña con el siguiente mensaje: "Ustedes deben cumplir la ley y no hacer uso de los datos personales. Estoy recibiendo correos con campañas de Mutua Madrileña a pesar de estar dado de alta en la Lista Robinson desde hace 9 meses. Le ruego que indique a cualquier compañía con la que contraten sus campañas publicitarias que comprueben la Lista Robinson y que-independiente o además de la lista- NO MANDEN ningún correo publicitario a las direcciones ..... y ..... pues están vulnerando mis derechos".

La empresa subcontratada por la Mutua dio de baja definitivamente de sus ficheros al cliente el 11 de enero de 2015, pero un mes antes de hacerlo, el cliente recibió de nuevo en su dirección de correo una comunicación comercial de la Mutua ofertando seguros de coche y moto. En este caso, en la comunicación se informaba de que "Mutua Madrileña es totalmente ajena a este envío no asumiendo ninguna responsabilidad por el mismo”. Este aviso fue el que le sirvió a la Mutua para alegar que no estaba obligada a facilitar a la empresa contratista, un fichero de exclusión con los clientes que no querían publicidad, y que debía quedar exonerado de la infracción cometida porque en el contrato con la contratista, esta asumía como propio el cumplimiento de las obligaciones y exigencias de la normativa en materia de protección de datos.

EL TS ha rechazado en su sentencia este argumento y ha considerado que Mutua Madrileña Automovilista estaba obligada “a procurar la efectividad de la oposición al tratamiento de datos manifestado por su cliente, aún en el supuesto de externalización de su actividad publicitaria”. En la sentencia detalla que ...“La conducta sancionada de obstaculización o impedimento por Mutua Madrileña del ejercicio por su cliente del derecho de oposición al tratamiento de sus datos, se manifiesta en que dicha sociedad no adoptó ninguna clase de medida o de cautela para evitar el envío de publicidad a las direcciones de correo electrónico de su cliente por parte de aquellas empresas a las que encomendó la realización de las campañas publicitarias”.

También especifica que “la adopción de las medidas o cautelas necesarias para asegurar la efectividad del derecho de oposición al tratamiento de sus datos por parte de Mutua Madrileña, como responsable del fichero, subsisten aunque las campañas publicitarias no se realicen a partir de los datos de sus propios ficheros, sino con bases de datos de otras compañías contratadas por Mutua Madrileña, y en este caso quedó acreditado que la recurrente no comunicó a las empresas con las que contrató la realización de servicios de publicidad la oposición del denunciante a recibir publicidad de la Mutua, ni en definitiva adoptó previsión alguna para asegurar la exclusión de su cliente de los envíos publicitarios contratados con terceras entidades”.

Cesión no consentida

El incumplimiento de su obligación para hacer efectivo el derecho de oposición del cliente, no puede ampararse, señala el Supremo, en la alegación de que la comunicación de dicha oposición a las empresas encargadas de la campaña publicitaria supondría una cesión no consentida de datos, porque según el artículo 51.4 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos, la entidad que hubiese encomendado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, debe comunicarle la solicitud del derecho de oposición que ante la misma se hubiera ejercitado.

Por esto, el TS considera que la entidad responsable del tratamiento de datos personales no pueda quedar exonerada de su responsabilidad por la infracción tipificada en el artículo 44.3.e) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, consistente en el impedimento o la obstaculización del ejercicio del derecho de oposición, en virtud de las cláusulas del contrato celebrado con otra entidad.

El Supremo tampoco acepta en su escrito que haya prescrito la infracción, como pedía Mutua, por el hecho de haber transcurrido más de dos años desde la última vez que el denunciante solicitó el derecho de oposición (el 23 de octubre de 2012), antes del inicio del expediente sancionador en 2015. Pero según explica la sentencia, la infracción supone no haber hecho lo que exige la norma, por lo que se da lugar a una infracción permanente mientras se mantenga la inacción, de esta manera, la fecha de comienzo del cómputo del plazo de prescripción fue la finalización de la conducta infractora (el 5 de diciembre de 2014), y no la de su comienzo.