Previsión de posibles liquidaciones de Hacienda tras compraventa de sociedad
En una compraventa de sociedad o negocio, es habitual que el comprador retenga una parte del precio en previsión de posibles liquidaciones de Hacienda o de la Seguridad Social sobre ejercicios no prescritos, a esto se llama Pacto de "Escrow". ¿Cómo proceder en estos casos?
Redactado por Apuntes&Consejos
Situación habitual del Pacto de Escrow
Contingencias. Las deudas con Hacienda y con la Seguridad Social prescriben a los cuatro años[LGT, art. 67.1; LGSS, art. 24]. Por tanto, cuando se firma la compraventa de una empresa todavía existe el riesgo de que estos organismos inicien una revisión sobre ejercicios anteriores a la transmisión y giren liquidaciones. Y ante esa posible contingencia, es habitual que el comprador exija garantías, o la retención de parte del precio de la operación.
Si se adquiere una SA o SL, estas liquidaciones reducirán el patrimonio que se tuvo en cuenta para valorarla. Y si se adquiere directamente el negocio, el comprador también responde, como sucesor[LGT, art. 40; LGSS, art. 142].
Depósito (‘escrow’). En caso de que se acuerde la retención de una parte del precio, lo más acertado es depositar la suma retenida ante un notario. De esta forma ambas partes se aseguran de que no habrá incidencias en la liquidación final, ya que el notario sólo la entregará al vendedor cuando se cumplan determinadas condiciones convenientemente detalladas en un acta notarial. Esto es lo que se denomina “pacto de escrow ”.
El depósito también puede alcanzar otras contingencias (no sólo las existentes con alguna administración pública). Por ejemplo, si se ha detectado que los trabajadores podrían reclamar un complemento que no se les está abonando (en cuyo caso tienen un año para reclamarlo), o para cubrir el resultado adverso de un pleito entablado por un cliente o un proveedor.
Negociación de condiciones
Cuantía. La suma a retener dependerá de las contingencias que puedan haberse detectado en la revisión realizada con carácter previo a la compraventa. Y respecto a las contingencias fiscales –las más habituales en estos casos–, será relevante si éstas derivan de incumplimientos normativos claros o de diferencias interpretativas entre la empresa y Hacienda:
- Si la empresa ha incurrido en algún incumplimiento, el depósito deberá incluir la cuota defraudada, los intereses y una sanción de hasta el 150% de dicha cuota[LGT, art. 191.4].
- Si se trata de diferencias interpretativas, lo razonable será retener sólo la cuota que pueda llegar a girar Hacienda y los intereses (las diferencias derivadas de una interpretación razonable de la norma no son sancionables[LGT, art. 179.2]).
No obstante, muchas veces Hacienda impone sanciones (y el afectado tiene que acudir a los tribunales para que sean anuladas), por lo que la suma a retener en este caso puede ser un punto de fricción.
Condiciones de movilización. El otro gran punto de negociación del escrow será el de las condiciones que deberán cumplirse para que los vendedores puedan disponer de las cantidades retenidas. En este punto, lo normal será permitirles dicha disposición a medida que vayan prescribiendo los ejercicios abiertos a inspección.
En contrapartida lógica, el comprador puede exigir que, si aparecen contingencias, éstas se salden con cargo a ese depósito.
Ejemplo
Revisión. En la revisión previa a la compraventa de una SL, los asesores del comprador detectaron algunos riesgos contingentes:
- Algunos trabajadores podrían reclamar un total de 10.000 euros por un plus que no se les abonó en la mensualidad de agosto de 2019.
- En 2018 un cliente interpuso un pleito contra la sociedad del cual podría derivarse un pago de 18.000 euros. La empresa provisionó esa cifra en sus cuentas, por lo que ya se tuvo en cuenta a la hora de negociar el precio de venta.
- En 2017 la empresa dejó de declarar varias ventas por un importe de 100.000 euros.
- En 2016 la empresa aplicó una deducción de 6.000 euros por innovación tecnológica, aunque se plantean dudas de si dicha deducción era aplicable para el tipo de trabajos realizados.
‘Escrow’ razonable y fecha teórica de liberación
| Contingencia | Cuantía | Fecha |
| Por salarios (1) | 11.000 | Sept. 2020 |
| Por cotizaciones (2) | 3.840 | Sept. 2020 |
| Por Impto. Sociedades 2016 (3) | 6.840 | Ago. 2021 |
| Por Impto. Sociedades 2017 (4) | 66.000 | Ago. 2022 |
| Por IVA 2017 (4) | 55.440 | Feb. 2022 |
| Por pleito (ya provisionado) | - | - |
| Suma retenida total (5) | 143.120 | |
- Salarios no satisfechos más 10% de interés de demora[ET, art. 29.3]. El plazo de prescripción para exigirlos es de un año[ET, art. 59].
- Cotizaciones no realizadas calculadas al 32%, más recargo del 20%[LGSS, art. 30]. La fecha de liberación es la misma que la de los salarios (si los trabajadores no reclaman el plus en el plazo de un año, no existirá obligación de cotizar).
- Sólo se retiene la cuota contingente y los intereses de demora (calculados durante cuatro años al tipo del 3, 5%), al tratarse de un error de interpretación razonable. La fecha de liberación se pospone hasta pasados cuatro años desde el devengo del impuesto.
- En estos casos sí se retiene en concepto de sanciones (el 150% de la cuota defraudada).
- Puede negociarse alguna cantidad adicional, para cubrir otras contingencias no especificadas.
¿Qué pasa si se produce la contingencia?
Participación del vendedor
Cautela. Según lo indicado, si Hacienda, la Seguridad Social o algún tercero reclaman una deuda, el nuevo propietario hará valer su garantía y reducirá la suma retenida (de forma que será el transmitente quien asumirá el coste). Por tanto, a este último le interesa no sólo estar informado de esas posibles reclamaciones –que habrán sido remitidas a la empresa, y no a él–, sino también que exista una defensa razonable de los intereses de la empresa.
El escrow debe prever la posibilidad de que en el momento fijado para liberar la garantía la empresa haya recibido una notificación de inspección pero que la liquidación correspondiente todavía no se haya emitido. Por ejemplo, indicando que el notario no podrá entregar los fondos al vendedor (o deberá posponer esa entrega durante un determinado plazo) si el comprador le acredita que se ha recibido una notificación de inspección.
Pactos. Por tanto, al vendedor le conviene incorporar al escrow los siguientes pactos:
- Que el nuevo titular le informará de inmediato de cualquier notificación recibida (por ejemplo, dentro de la primera mitad del plazo otorgado para comparecer).
- Que podrá intervenir en la estrategia de defensa. Puede indicarse quién tendrá la última palabra si no hay acuerdo (por ejemplo, que la tendrá el vendedor pero que deberá designarse un asesor de prestigio previamente consensuado).
- Que los expedientes se continuarán hasta que ya no quepan más recursos (salvo que ambas partes pacten lo contrario).
- También debe dejarse claro quién asumirá los gastos de defensa. Lo habitual en estos casos es asumirlos a medias.
Puede añadirse que si el comprador incumple algunas de sus obligaciones –notificar la reclamación, compartir la estrategia de defensa– el vendedor quedará eximido de pagar la deuda que pueda aparecer.
Implicaciones fiscales
Pago aplazado. La existencia de la retención implica no sólo que parte de la operación se cobre de forma aplazada, sino también que esa parte pueda acabar siendo distinta a la inicialmente prevista. Y ello tiene consecuencias fiscales:
- Aplazado. Si entre la fecha de la operación y la del último cobro transcurre más de un año, el transmitente podrá optar entre declarar toda la ganancia en el ejercicio de la venta o hacerlo en los ejercicios de cobro, en proporción a las sumas cobradas en cada uno (y considerando, como valor de transmisión, el importe inicialmente pactado)[LIRPF, art. 14.2.d].
- Contingencia. Cuando quede fijado definitivamente el precio, deberá regularizar las cantidades declaradas (tanto si las declaró de golpe como si optó por computarlas según los cobros). Para ello deberá presentar las complementarias que correspondan[DGT V2859-15], acompañando un escrito explicativo y los justificantes de los cobros definitivos recibidos.
Si el vendedor es una persona jurídica también puede optar por imputar la ganancia en diferentes ejercicios, en proporción a los cobros recibidos. A efectos contables la computará de golpe, pero podrá realizar los correspondientes ajustes en su declaración del Impuesto sobre Sociedades[LIS, art. 30]. Y en caso de ajuste final del precio, también podrá presentar las declaraciones rectificativas correspondientes.
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