Una sociedad en causa de liquidación y sin fondos quiere convocar junta general pero sus estatutos establecen que la convocatoria se realice mediante publicación en el BORME y en periódico de tirada nacional. La sociedad no puede aumir el coste de convocar conforme a estatutos y el administrador ha remitido la convocatoria a todos los socios por burofax. ¿Hay jurisprudencia que avale que sea válida la convocatoria llevada a cabo sin cumplir lo mandado por los estatutos pero en la que el socio tiene conocimiento fehaciente de la misma? Respuesta:
Toda junta, que no sea universal, válidamente constituida (art. 173.1 LSC -EDL 2010/112805-) será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el art. 11 bis LSC. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación. En relación con la nueva regulación sobre la convocatoria de la junta por medio de anuncio en la página web se ha pronunciado la Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2013.
También puede hacerse constar en los estatutos (art. 173.2 LSC-EDL 2010/112805-) que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. Igualmente, se podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.
No obstante, los requisitos de convocatoria deben cumplirse, bien los establecidos en la Ley, bien aquellos que conforme a la misma se hubieran establecido en los estatutos de conformidad con lo dispuesto en la LSC-EDL 2010/112805-.
Como dice la Sentencia de AP Madrid de 16 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/319552-, la convocatoria regular constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta, de conformidad con lo previsto en el art. 173 LSC-EDL 2010/112805-, (Sentencia del TS de 9 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/258994-), y, por ende, para la validez de los acuerdos adoptados en su seno, constituyendo doctrina reiterada que las normas reguladoras de la convocatoria de las juntas generales tienen el carácter de «ius cogens» (Sentencias del TS de 23 de octubre de 1987 -EDJ 1987/7640-, de 23 de diciembre de 1997 -EDJ 1997/9011- y de 20 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/265925-), con una indudable vocación tuteladora del derecho de los socios.
Sin convocatoria no puede haber junta, aunque se alcance o rebase el quórum legal de presencia o el que exijan los estatutos. No se podrá tomar acuerdos sociales válidos ni la reunión tendrá el carácter de junta general. Los defectos en la convocatoria suponen no sólo la nulidad de la junta, sino también la de los acuerdos adoptados en ella (Resolución de la DGRN de 24 de enero de 2001 y Sentencias de AP Valencia de 9 de diciembre de 2004 -EDJ 2004/253491-, de AP Álava de 28 de julio de 2005 -EDJ 2005/162095-, de AP Málaga de 14 de septiembre de 2005 -EDJ 2005/227828-, de AP Alicante de 23 de enero de 2006 -EDJ 2006/21596- y de AP Madrid de 30 de diciembre de 2008 -EDJ 2008/327316-).
Asimismo, es reiterada la jurisprudencia que reputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquel socio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constitución de la junta cuantas infracciones considere que concurren en relación con la convocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta (Sentencia de AP Madrid de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/89586-).
Los requisitos de convocatoria y publicidad pretenden garantizar el derecho del socio a asistir y votar en las juntas. Estas exigencias se mantienen incluso cuando son los socios los que hayan acordado su celebración. Esto se debe a que en el lapso de tiempo que va desde ese acuerdo a la celebración de la reunión pueden incorporarse nuevos socios que desconozcan esa convocatoria. Por ello, aunque la junta sea la que decida la celebración de otra reunión, debe materializarse ese acuerdo en la forma oportuna de convocatoria (Sentencia del TS de 30 de enero de 2001 -EDJ 2001/23-).
Asimismo, constituye jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 1997 -EDJ 1997/9011-, con referencia a la Sentencia del TS de 9 de abril de 1995, que «la publicación y contenido de los anuncios, así como los plazos de antelación, son requisitos que gozan de la naturaleza de «ius cogens», y su incumplimiento produce la nulidad absoluta e insubsanable de la junta y de los acuerdos tomados en ella. Esta terminante doctrina jurisprudencial es reiterada y constante, extendiéndose la causa de nulidad a las condiciones fijadas en los estatutos, como norma obligatoria de carácter supletorio; características que en definitiva vienen a proteger el derecho de los socios, garantizándoles una publicidad que les permita conocer con antelación el contenido de las juntas, con vistas a su derecho al voto…» (Sentencia de AP Pontevedra de 10 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/308097-).
Además el art. 107 Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064- ordena que en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales el notario «testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo». Con ello el registrador podrá calificar cumplidamente la regularidad de la convocatoria en cuanto a su antelación, pues constará la fecha en que la inserción del anuncio se ha realizado, y el cumplimiento en el anuncio de todos los requisitos legalmente exigidos, así como que los acuerdos de la junta se adecuan al orden del día que consta en el anuncio.
Por ello, sería posible para el supuesto consultado, además de proceder a una nueva convocatoria, que la junta se constituya con carácter universal con arreglo a lo dispuesto en el art. 178 LSC -EDL 2010/112805-. Según este artículo la junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la junta.