Proceso concursal tras la falta de acuerdo de pago extrajudicial
Tras un acuerdo extrajudicial de pagos infructuoso, se ha instado por el mediador concursal el concurso de la sociedad. La demanda la ha encabezado el mediador, con la asistencia del letrado de la sociedad. ¿Es necesario procurador? ¿Qué sucede si la sociedad no tiene liquidez para abonar los gastos del procurador? ¿Qué sucede si la sociedad no tiene liquidez para abonar los gastos de publicaciones y cuáles son las que hay que hacer? ¿Cómo afecta a calificación del concurso? ¿Qué sucedería con la tramitación del concurso consecutivo si no se nombra procurador al no poder atender su provisión de fondos?
Redactado por Espacio Pymes
El Título X, artículos 231 y siguientes, de la LC -EDL 2003/29207- regulan el acuerdo extrajudicial de pagos.
Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento. Igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.
El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto para el procedimiento abreviado con las siguientes especialidades que se especifican en el artículo 242 LC -EDL 2003/29207-. Entre ellas, si la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación que se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los capítulos I y II del título V.
A la solicitud formulada por el mediador concursal se acompañarán, además de los documentos exigidos con carácter general (art. 6 LC), los siguientes documentos:
- a) El informe a que se refiere el art. 75 LC -EDL 2003/29207-, al que se dará la publicidad prevista en el art. 95AF, una vez transcurrido el plazo de comunicación de créditos y previa incorporación de las correcciones que fueran necesarias.
- b) En caso de concurso de persona natural, deberá, asimismo, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el art. 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación.
El nombramiento de administrador, sea o no designado el mediador concursal, se efectuará por el juez en el auto de declaración de concurso (art. 242 LC -EDL 2003/29207- en relación con el art. 21 LC).
En general el artículo 242 LC -EDL 2003/29207- parte de la base de que la solicitud del concurso consecutivo debe realizarse y cumplir los mismos requisitos que la demanda de concurso voluntario o necesario y, en consecuencia ir acompañada de la documentación requerida (art. 6 en relación con el art. 242 LC).
En este mismo sentido, el propio artículo 3.1 LC -EDL 2003/29207- manifiesta expresamente que “para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor, cualquiera de sus acreedores y el mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X LC”.
En consecuencia, a nuestro criterio la demanda debe cumplir los mismos requisitos que una demanda de solicitud de concurso voluntario o necesario con las especialidades del concurso consecutivo.
El artículo 184.1 LC -EDL 2003/29207- manifiesta que “en todas las secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y los administradores concursales” y “2. el deudor actuará siempre representado por procurador y asistido de letrado”. Para el deudor persona física puede verse la disposición adicional 3ª del RDL 1/2015, de 27 de febrero -EDL 2015/11847- que manifiesta que la representación por procurador no será preceptiva para el deudor persona natural en el concurso consecutivo.
Tampoco puede olvidarse que, con carácter general y de acuerdo con lo previsto en la Disposición final 5ª LC -EDL 2003/29207-, en lo no previsto en la LC será de aplicación la LEC -EDL 2000/77463-.
En consecuencia, en el caso de que la demanda de concurso consecutivo la presente el deudor persona jurídica y aunque no se manifiesta expresamente en este sentido la LC -EDL 2003/29207- en el citado art. 242 LC, a nuestro criterio se requerirá la asistencia de letrado y la intervención de procurador.
Más dudoso es el caso de que la solicitud la presente el mediador concursal. En principio por los argumentos anteriores, a nuestro criterio, la demanda debería ir firmada igualmente por procurador. Sin embargo podría justificarse la ausencia de representación procesal en los argumentos expuestos en el Auto de fecha 30 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, que son los siguientes:
La LC -EDL 2003/29207- no lo exige expresamente para el concurso consecutivo.
En el mismo Auto declarando el concurso consecutivo se nombra administrador concursal al mediador, lo que determinaría la exención automática de la necesidad de representación por procurador.
Adoptar otra posición sería ir en contra del propio interés del concurso, al considerarse como un crédito contra la masa.
En cualquiera de los casos, la falta de un requisito como la intervención de procurador podría ser exigida por el juez mediante subsanación si lo considerara conveniente o éste acordar desestimar la solicitud (arts. 14 y ss LC -EDL 2003/29207-).
En cuanto a las publicaciones y, sin perjuicio de cualesquiera otras requeridas a lo largo del procedimiento por la LC -EDL 2003/29207- o el juez, puede verse los arts. 21, 23 o 24 LC, así como respecto del informe de la administración concursal, el art. 95 LC.
Por lo que respecta al pago de los gastos debe tenerse en cuenta el artículo 84 LC -EDL 2003/29207- respecto de los créditos contra la masa o, en su caso, lo dispuesto en el artículo 176 bis LC en el caso de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa. En cualquier caso, si no hay liquidez, lo más probable es que el concurso pase a la fase de liquidación de los bienes, cuya aplicación se le dará el destino previsto en la LC (entre ellos el art. 84 LC) o bien a la solicitud directa de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis LC).
Según el artículo 84 LC -EDL 2003/29207-, tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes:
“2º Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas”.
Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al art. 84AF, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos.
En cuanto a la calificación del concurso (arts. 163 y siguientes LC -EDL 2003/29207-), habrá de atenerse al concepto de concurso culpable a que se refiere el artículo 164 LC y los supuestos concretos mencionados en el mismo, siendo que la referencia a la inexactitud grave de la documentación que se menciona en el art. 164.2.2º LC (cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos) se refiere, a nuestro criterio, a la documentación exigida y presentada en la solicitud del concurso (y no a la intervención de procurador), todo ello siempre y cuando no se dé alguna de las presunciones de culpabilidad descritas en el art. 165 LC.