Deber de confidencialidad del mediador concursal

El art. 231 LC -EDL 2003/29207-, introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y que ha sido a su vez modificado por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero -EDL 2015/11847-, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, regula los presupuestos del acuerdo extrajudicial de pagos.

El art. 233.1 LC -EDL 2003/29207- establece los requisitos que debe reunir el mediador concursal:

1.- Deberá tener la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio -EDL 2012/130653-, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (art. 11).

2.- Para actuar como administrador concursal, deberá cumplir las condiciones previstas en el art. 27 LC -EDL 2003/29207-. Este precepto ha sido profundamente modificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816-, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, y que tiene por objeto asegurar que las personas que desempeñen las funciones de administrador concursal cuenten con las aptitudes y conocimientos suficientes. En este ámbito, destaca como novedad la posibilidad de exigir la superación de pruebas o cursos específicos y la creación de una sección cuarta de administradores concursales y auxiliares delegados en el Registro Público Concursal, donde deberán inscribirse todas las personas físicas y jurídicas que cumplan con los requisitos que se exijan, especificando el ámbito territorial en el que estén dispuestas a ejercer sus labores de administración concursal.

Así, de acuerdo con la nueva redacción del citado artículo, sólo podrán ser designados administradores concursales, las personas físicas o jurídicas que figuren inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal.

En todo lo no previsto en esta Ley Concursal -EDL 2003/29207- en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes.

Por otro lado el mediador concursal es una figura de primera importancia durante la tramitación del expediente para el acuerdo extrajudicial, incluso con la atribución a él de la tarea de elaborar el plan de pagos (art. 236.1 LC -EDL 2003/29207-). Ello implica el acceso al conocimiento de datos y hechos especialmente sensibles en lo tocante a la actividad económica del deudor que quedarían comprendidos en el deber de confidencialidad del art. 9.1 Ley de Mediación -EDL 2012/130653-, lo que generaría la imposibilidad del uso de aquellos datos e informaciones para posteriores acciones de reintegración y calificación concursal, incluso una posible derivación de responsabilidad (art. 14 Ley de Mediación).

La única excepción admitida en el art.9.2.a) Ley de Mediación -EDL 2012/130653- es la exoneración por escrito de dicho deber de confidencialidad a favor del mediador.

Pese a ello, se ha de entender que la mediación concursal reúne, por principio de su régimen legal, una serie de especialidades respecto a las características generales de la mediación común, de modo que se singulariza su función y la instrumenta respecto al eventual concurso consecutivo, para actuar como administrador concursal.

De todo ello podría ser posible derivar una exoneración legal implícita de dicho deber de confidencialidad en estos casos, pero sólo específicamente respecto de la posterior actuación como administrador concursal, no en otros aspectos. Ello sin perjuicio de que pueda constituir una buena práctica del mediador obtener dicha exoneración expresa por escrito, a los efectos del eventual concurso posterior, al principio de su labor de mediación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la LC -EDL 2003/29207- no se refiere a este extremo y el único dato expreso que podríamos considerar es la remisión de la LC al estatuto jurídico del administrador concursal.

Si se llega al concurso consecutivo, la responsabilidad del mediador-administrador concursal será la que la Ley Concursal establece en su artículo 36 -EDL 2003/29207-.

En cuanto a la calificación del concurso, al concurso culpable se refiere el art. 164.1 LC -EDL 2003/29207- (en su nueva redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2".

En todo caso, el art. 164.2 LC -EDL 2003/29207-, no se limita sólo a plantear la existencia de dolo o de culpa grave como presupuestos para la calificación de un concurso como culpable, sino que además describe seis situaciones de forma concreta en que se reconocen supuestos reales y tangibles de situaciones que llevarán a que el concurso sea culpable.

Así, la Sentencia AP Madrid de 5 de febrero de 2010 -EDJ 2010/42071-manifiesta que la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal, se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del art. 164.1 LC -EDL 2003/29207-, que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia.

2º) Las presunciones iuris tantum del art. 165 LC -EDL 2003/29207-, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

3º) Las conductas previstas en el art. 164.2 LC -EDL 2003/29207-, las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Por ello, a la hora de instar un concurso culpable debería atenderse a los presupuestos previstos en la LC -EDL 2003/29207-.