Convocatoria de junta general sin cumplir las condiciones establecidas en los estatutos

Una sociedad en causa de liquidación y sin fondos quiere convocar juntageneral pero sus estatutos establecen que la convocatoria se realice mediantepublicación en el BORME y en periódico de tirada nacional. La sociedad no puedeaumir el coste de convocar conforme a estatutos y el administrador ha remitidola convocatoria a todos los socios por burofax. ¿Hay jurisprudencia que avaleque sea válida la convocatoria llevada a cabo sin cumplir lo mandado por losestatutos pero en la que el socio tiene conocimiento fehaciente de la misma?

Respuesta:

Toda junta, que no sea universal, válidamenteconstituida (art. 173.1 LSC -EDL 2010/112805-) será convocada mediante anunciopublicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscritay publicada en los términos previstos en el art. 11 bis LSC. Cuando la sociedadno hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera éstadebidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el BoletínOficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación. Enrelación con la nueva regulación sobre la convocatoria de la junta por medio deanuncio en la página web se ha pronunciado la Resolución de la DGRN de 11 defebrero de 2013.

También puede hacerse constar en los estatutos(art. 173.2 LSC -EDL 2010/112805-) que la convocatoria se realice por cualquierprocedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepcióndel anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en elque conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residanen el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmenteconvocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional paranotificaciones. Igualmente, se podrán establecer mecanismos adicionales depublicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestióntelemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoriainsertados en la web de la sociedad.

No obstante, los requisitos de convocatoriadeben cumplirse, bien los establecidos en la Ley, bien aquellos que conforme ala misma se hubieran establecido en los estatutos de conformidad con lodispuesto en la LSC -EDL 2010/112805-.

Como dice la Sentencia de AP Madrid de 16 dediciembre de 2011 -EDJ 2011/319552-, la convocatoria regular constituye unpresupuesto para la válida constitución de la junta, de conformidad con loprevisto en el art. 173 LSC -EDL 2010/112805-, (Sentencia del TS de 9 de diciembre de 2010 -EDJ2010/258994-), y, por ende, para la validez de los acuerdos adoptados en suseno, constituyendo doctrina reiterada que las normas reguladoras de laconvocatoria de las juntas generales tienen el carácter de 'iuscogens' (Sentencias del TS de 23 de octubre de 1987 -EDJ 1987/7640-, de 23de diciembre de 1997 -EDJ 1997/9011- y de 20 de septiembre de 2006 -EDJ2006/265925-), con una indudable vocación tuteladora del derecho de los socios.

Sin convocatoria no puede haber junta, aunquese alcance o rebase el quórum legal de presencia o el que exijan los estatutos.No se podrá tomar acuerdos sociales válidos ni la reunión tendrá el carácter dejunta general. Los defectos en la convocatoria suponen no sólo la nulidad de lajunta, sino también la de los acuerdos adoptados en ella (Resolución de la DGRNde 24 de enero de 2001 y Sentencias de AP Valencia de 9 de diciembre de 2004-EDJ 2004/253491-, de AP Álava de 28 de julio de 2005 -EDJ 2005/162095-, de APMálaga de 14 de septiembre de 2005 -EDJ 2005/227828-, de AP Alicante de 23 de enerode 2006 -EDJ 2006/21596- y de AP Madrid de 30 de diciembre de 2008 -EDJ2008/327316-).

Asimismo, es reiterada la jurisprudencia quereputa contrario al principio de la buena fe el silencio o la reserva de aquelsocio que se abstiene de poner de manifiesto en el momento de la constituciónde la junta cuantas infracciones considere que concurren en relación con laconvocatoria, la constitución o la propia celebración de la junta (Sentencia deAP Madrid de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/89586-).

Los requisitos de convocatoria y publicidadpretenden garantizar el derecho del socio a asistir y votar en las juntas.Estas exigencias se mantienen incluso cuando son los socios los que hayanacordado su celebración. Esto se debe a que en el lapso de tiempo que va desdeese acuerdo a la celebración de la reunión pueden incorporarse nuevos sociosque desconozcan esa convocatoria. Por ello, aunque la junta sea la que decidala celebración de otra reunión, debe materializarse ese acuerdo en la formaoportuna de convocatoria (Sentencia del TS de 30 de enero de 2001 -EDJ2001/23-).

Asimismo, constituye jurisprudencia delTribunal Supremo manifestada en la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 1997-EDJ 1997/9011-, con referencia a la Sentencia del TS de 9 de abril de 1995, que 'la publicación y contenido de los anuncios, así como los plazos deantelación, son requisitos que gozan de la naturaleza de 'iuscogens', y su incumplimiento produce la nulidad absoluta e insubsanable dela junta y de los acuerdos tomados en ella. Esta terminante doctrinajurisprudencial es reiterada y constante, extendiéndose la causa de nulidad alas condiciones fijadas en los estatutos, como norma obligatoria de caráctersupletorio; características que en definitiva vienen a proteger el derecho delos socios, garantizándoles una publicidad que les permita conocer conantelación el contenido de las juntas, con vistas a su derecho al voto...'(Sentencia de AP Pontevedra de 10 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/308097-).

Además el art. 107 Reglamento del RegistroMercantil -EDL 1996/16064- ordena que en la escritura de elevación a público delos acuerdos sociales el notario 'testimoniará en la escritura el anunciode convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo'.Con ello el registrador podrá calificar cumplidamente la regularidad de laconvocatoria en cuanto a su antelación, pues constará la fecha en que lainserción del anuncio se ha realizado, y el cumplimiento en el anuncio de todoslos requisitos legalmente exigidos, así como que los acuerdos de la junta seadecuan al orden del día que consta en el anuncio.

Por ello, sería posible para el supuestoconsultado, además de proceder a una nueva convocatoria, que la junta seconstituya con carácter universal con arreglo a lo dispuesto en el art. 178 LSC-EDL 2010/112805-. Según este artículo la junta general quedará válidamenteconstituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y losconcurrentes acepten por unanimidad la celebración de la junta.